זהות בעל החובה והנהנה ממנה
חוק החברות מטיל על נושא משרה חובת זהירות וחובת אמונים כלפי החברה. נקודת המוצא היא טובת החברה כאישיות משפטית נפרדת, ולא הוראה אוטומטית לפעול לטובת מי שמינה את הדירקטור, בעל מניות מסוים או קבוצת אינטרס. בנסיבות מסוימות עשויות לקום חובות גם כלפי אחרים, אך אין להניח שחובת נושא המשרה כלפי החברה הופכת בכל מקרה לחובה אישית כלפי כל בעל מניה או נושה.
האחריות נבחנת לפי התפקיד, הנסיבות, המידע שהיה או צריך היה להיות בפני מקבל ההחלטה, וההליך שבו הופעל שיקול הדעת. תואר פורמלי אינו חזות הכול: גם מי שממלא בפועל תפקיד של דירקטור או נושא משרה עשוי להיות מושפע מסיווגו לפי הדין.
- הגדרת התפקיד והסמכות בפועל
- האורגן שקיבל את ההחלטה והאישורים שנדרשו
- טובת החברה והאינטרסים שנשקלו
- המידע שהיה זמין בזמן אמת
חובת הזהירות ותהליך קבלת ההחלטה
חובת הזהירות מחייבת רמת מיומנות סבירה ונקיטת אמצעים סבירים לקבלת מידע בעל חשיבות להחלטה. אין פירושה שדירקטור חייב לחזות כל תוצאה או להימנע מכל סיכון עסקי. היא מחייבת להבין את ההצעה, לבחון הנחות מרכזיות, לבקש מידע חסר, להקצות זמן מתאים ולשקול חלופות וסיכונים מהותיים.
היקף הבדיקה משתנה לפי גודל העסקה, אי־הפיכותה, מצב החברה, ניגוד עניינים אפשרי ואיכות המידע. הסתמכות על הנהלה או מומחה עשויה להיות חלק מתהליך סביר, אך אינה פוטרת מקריאה ביקורתית, שאלות והערכת התאמת המומחה והיקף עבודתו.
- חומר כתוב שנמסר זמן מספיק מראש
- הנחות, תחזיות, חלופות וסיכוני ביצוע
- שאלות, הסתייגויות ומידע משלים שנדרש
- מעקב אחר תנאים ואבני דרך לאחר ההחלטה
חובת אמונים וניגודי עניינים
חובת האמונים דורשת פעולה בתום לב לטובת החברה, הימנעות מניגוד עניינים, מתחרות אסורה ומניצול הזדמנות עסקית של החברה, וכן גילוי מידע ומסמכים שהגיעו לנושא המשרה מכוח תפקידו. גילוי עניין אישי אינו בהכרח מסיים את הבדיקה; לעיתים נדרש מסלול אישור מיוחד ולעיתים עצם הפעולה אינה ראויה גם אם נחשפה.
הטיפול הנכון מתחיל בזיהוי מוקדם של הזיקה, הגדרת היקפה, קביעת מי רשאי לקבל את החומר ולהשתתף בדיון, ובחירת מסלול האישור המתאים. בעסקה עם בעל שליטה או צד קשור, במיוחד בחברה ציבורית או בחברת איגרות חוב, שכבות האישור והגילוי מחמירות יותר ויש לבדוק אותן לפי סוג העסקה והחברה.
- זהות בעלי העניין והזיקות הישירות והעקיפות
- גילוי מלא לפני הדיון ולא בדיעבד
- הימנעות מהשתתפות כאשר הדין או הנסיבות מחייבים
- אישור באורגנים הנכונים ותיעוד הנימוקים
שיקול דעת עסקי ותיעוד ההליך
כלל שיקול הדעת העסקי הוא כלל פסיקתי, תלוי הקשר והליך, היוצר במקרים המתאימים חזקת אי-התערבות בהחלטה עסקית שהתקבלה בתום לב, ללא ניגוד עניינים ועל בסיס מידע מתאים. הוא אינו חסינות ואינו רשימת תיוג שמבטיחה תוצאה. ניגוד, חוסר תום לב, מידע חסר, אי-הפעלת שיקול דעת עצמאי או כשל מהותי בהליך עשויים לשנות את רמת הביקורת.
פרוטוקול איכותי אינו כתב הגנה שנכתב בדיעבד ואינו תמליל מלא. הוא צריך לשקף את הנושאים שנדונו, המידע המהותי, המשתתפים, גילויי העניין, השאלות והחלופות, ההחלטה והנימוקים המרכזיים. תיעוד מלאכותי או נוסח אחיד שאינו מתאים לדיון בפועל עלול לפגוע יותר משהוא מסייע.
- עצמאות, תום לב והיעדר עניין אישי
- בסיס מידע מתאים להחלטה הקונקרטית
- דיון אמיתי בחלופות ובסיכונים
- פרוטוקול מדויק, מאושר ושמור
פיקוח, בקרה וסימני אזהרה
סעיף 92 לחוק החברות מטיל על הדירקטוריון להתוות מדיניות ולפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי. אירוע שלילי אינו מוכיח לבדו הפרת חובה. השאלה אם כשל פיקוח מסוים מקים אחריות אישית היא שאלה נפרדת, עובדתית ומשפטית, התלויה בסימני האזהרה, במנגנוני הבקרה ובתגובה שננקטה.
לפי סעיף 257 לחוק החברות, דירקטור שנודע לו על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין, יפעל ללא דיחוי לזימון ישיבת דירקטוריון במסלול הקבוע בסעיף 98(ב)(2). תגובה נוספת עשויה לכלול שימור חומר, ייעוץ עצמאי, בדיקה ממוקדת, הגבלת הרשאות או דיווח, לפי הסמכויות והדין החל. פתיחת בדיקה פנימית אינה יוצרת חיסיון אוטומטי; יש לתכנן מראש את מטרתה, בעלי התפקידים, שמירת הראיות והמסגרת המשפטית.
- דיווחים כספיים חריגים או שינוי חד בתזרים
- עסקאות חוזרות עם צד קשור או עקיפת מדיניות
- תלונות מהימנות, כשלי ציות או חולשת בקרה
- פער מתמשך בין החלטות הדירקטוריון לביצוע בפועל
חברה במצוקה או בחדלות פירעון
כאשר החברה מתקרבת לחדלות פירעון, קבלת ההחלטות דורשת תמונת מצב תזרימית ואיזונית מעודכנת, תחזיות רגישות והבנה של התחייבויות קרובות. אין להמשיך במדיניות רגילה כאשר סימני המצוקה מחייבים הערכה מחדש. חלוקה, תשלום לצד קשור, נטילת אשראי חדש או העדפת נושה עלולים להציף שאלות שונות מאלו המתעוררות בחברה יציבה.
סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי מאפשר, לאחר צו לפתיחת הליכים ולבקשת הנאמן או הממונה, להטיל על דירקטור או מנהל כללי אחריות כלפי התאגיד לנזק לנושים אם ידע או היה עליו לדעת שהתאגיד חדל פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפו. החוק יוצר חזקה של אמצעים סבירים כאשר נבחן המצב הכלכלי וננקט אחד המסלולים המנויים בו: סיוע מקצועי לשיקום, משא ומתן להסדר חוב או פתיחת הליך חדלות פירעון. הוא כולל גם הגנת הסתמכות סבירה בתום לב, מגבלות על פטור ושיפוי והחלה על מי שמילא בפועל תפקיד דירקטור בנסיבות הקבועות בדין.
- מצב מזומנים, תחזית ויכולת עמידה בחבויות
- מידע אמין על ביטחונות, ערבויות והפרות
- ייעוץ שיקום או חדלות פירעון בזמן המתאים
- תיעוד החלטות, חלופות והגנה על כלל הנושים
פטור, שיפוי וביטוח
פטור, שיפוי וביטוח מותרים רק בגבולות חוק החברות, התקנון והאישורים המתאימים. אין פטור בשל הפרת חובת אמונים; אין פטור מראש מחובת זהירות בהחלטת חלוקה; והחוק מגביל כיסוי של מעשה מכוון או פזיז, רווח אישי שלא כדין, קנס או עיצום. בהפרה לפי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון אין פטור או שיפוי מכוח התקנון. לכן הכותרת ״כתב שיפוי״ או ״ביטוח דירקטורים״ אינה מספקת בלי בדיקת האירוע, הנוסח והחריגים.
בדיקה מעשית כוללת התאמה בין התקנון, החלטות החברה, כתב השיפוי והפוליסה; בחינת גבולות אחריות, השתתפות עצמית, הוצאות הגנה, קדימות תשלומים, הודעה למבטח ותקופת גילוי. בחברה ציבורית יש לבדוק גם את מסלול האישור והגילוי של תנאי הביטוח והתגמול.
- סמכות בתקנון ואישור תאגידי תקף
- היקף כתב השיפוי והאירועים שנכללו בו
- חריגים, הוצאות הגנה ותנאי הודעה בפוליסה
- התאמה לכללי חברה ציבורית או חברת איגרות חוב
הבדלים בין חברה פרטית לציבורית
חובות הזהירות והאמונים אינן נעלמות בחברה פרטית, גם אם כל בעלי המניות מכירים זה את זה או מאשרים פעולה באופן לא פורמלי. יש לבדוק מי היה מוסמך, אם התקיים גילוי נאות, ואם התקנון והסכמי בעלי המניות מוסיפים מגבלות או אישורים.
בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב מצטרפים הסדרים מחייבים של דירקטורים חיצוניים, ועדות ביקורת ותגמול, דיווח ואישור עסקאות בעלי עניין. תחולת כל הסדר והקלה אפשרית נבדקות לפי סיווג החברה והרישום הספציפי. ציות טכני למסלול אינו מחליף שיקול דעת עצמאי, בחינת טובת החברה ותיעוד איכותי.
- סיווג החברה והוראות קוגנטיות החלות עליה
- הרכב הדירקטוריון והוועדות הנדרשות
- כללי דיווח וגילוי לציבור
- אישורים מיוחדים לעסקאות ולתנאי כהונה
רשימת בדיקה
- הגדירו את ההחלטה, הסמכות והאינטרס של החברה.
- ודאו שחומר מהותי, חלופות וסיכונים נמסרו בזמן מתאים.
- זהו וגלו ניגודי עניינים לפני הדיון ובחרו מסלול אישור תקף.
- תעדו דיון אמיתי, שיקול דעת עצמאי, הסתייגויות ותנאים לביצוע.
- קבעו מנגנון מעקב והסלמה לסימני אזהרה ולפערי ביצוע.
- במצוקה תזרימית, עדכנו את תמונת המצב וקבלו ייעוץ מתאים ללא דיחוי.
- בדקו התאמה בין התקנון, כתב השיפוי והפוליסה לפני אירוע ובדקו אותה שוב לאחריו.
מתי נדרשת בדיקה פרטנית
- כאשר לנושא משרה, לבעל שליטה או לממנה יש עניין אישי בהחלטה.
- לפני עסקה מהותית, חלוקה, גיוס חוב או שינוי מבנה הון.
- כאשר דירקטור סבור שהמידע אינו מספיק או שההליך אינו מאפשר שיקול דעת עצמאי.
- עם הופעת סימני אזהרה לציות, מרמה, דיווח כספי או חדלות פירעון.
- מיד עם קבלת מכתב דרישה, בקשה לתביעה נגזרת, חקירה או פנייה ממבטח.
- לפני אישור או חידוש פטור, שיפוי, ביטוח או תנאי כהונה בחברה ציבורית.
מקורות נבחרים
- 01חוק החברות, התשנ״ט-1999 - נוסח משולב המתפרסם באתר רשות ניירות ערך
רשות ניירות ערך - חובות זהירות ואמונים, שיקול דעת עצמאי, זכויות מידע, תרופות, פטור, שיפוי וביטוח.
- 02ע״א 7829/18 - פסק דין של בית המשפט העליון
בית המשפט העליון באמצעות משרד המשפטים - יישום וטיפול דיוני בכלל שיקול הדעת העסקי בהליך אחריות של נושאי משרה.
- 03חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע״ח-2018 - מאגר החקיקה הלאומי
הכנסת - סטטוס ותיקונים עדכניים של חוק חדלות הפירעון.
- 04חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע״ח-2018 - הנוסח שנחקק
הכנסת - ספר החוקים - אחריות לפי סעיף 288 של דירקטורים ומנהלים כלליים לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון.
- 05עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין חובות הפיקוח של דירקטורים
היועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים - עמדה רשמית - שאינה פסק דין - בנושא אחריות לפיקוח, בקרות פנימיות, סימני אזהרה והיחס לכלל שיקול הדעת העסקי.
- 06עמדת סגל רשות ניירות ערך בנושא מדיניות תגמול וביטוח נושאי משרה
רשות ניירות ערך - שיקולי אישור וגילוי בחברה ציבורית בנוגע לביטוח דירקטורים ונושאי משרה.
רוצים להתייעץ בנושא?
אפשר לתאר בקצרה את העניין כדי שנוכל לבדוק התאמה וניגוד עניינים. אין לצרף חומר חסוי בשלב זה.