גישור בסכסוכי בעלי מניות, שותפים ומקרקעין

מתי כדאי לפנות לגישור

גישור עשוי להתאים כאשר לחברה או לנכס יש ערך שצריך לשמר, כאשר הצדדים ימשיכו להיות קשורים זה לזה, או כאשר פתרון עסקי חשוב יותר מהכרעה של צד מנצח וצד מפסיד. בסכסוך בעלי מניות אפשר לעסוק בכללי ממשל לתקופת הביניים, בזכויות מידע, בתפקידים, בשווי, במימון ובמנגנון יציאה. בסכסוך מקרקעין אפשר לבחון מכירה, רכישת חלק, הסדר שימוש, חלוקת הכנסות, תיקון או מסירה מדורגת.

עם זאת, לא בכל מקרה נכון להתחיל מיד במשא ומתן. כאשר קיים חשש להברחת נכסים, לשינוי שליטה חד-צדדי, לפגיעה בזכות קניינית, להשמדת ראיות או לפער מידע חריף, ייתכן שצריך תחילה לבקש צו משמר, לקבל מסמכים, לערוך הערכת שווי או לקבוע הסדר ביניים. כך גם כאשר צד שלישי שחיוני לפתרון אינו משתתף. פנייה לגישור כשלעצמה אינה עוצרת התיישנות, מועד להגשת כתב בי-דין, צו קיים או התחייבות חוזית. אם מבקשים להקפיא מועד או פעולה, צריך לעשות זאת במפורש ובנוסח מדויק.

לפני שקובעים ישיבה כדאי לברר:

• האם מי שמשתתף מוסמך לקבל החלטה, ואם לא, האם בעל הסמכות זמין לאישור?
• האם המידע הדרוש ניתן לאימות ונמסר במידה שמאפשרת לקבל החלטה?
• האם אפשר לשמור בינתיים על מצב החברה, הנכס והכספים?
• האם ביצוע הפתרון מצריך בנק, נאמן, משקיע, בעל שעבוד, רשות או אורגן של החברה?

תכנון ההליך

בחירת המגשר צריכה להתאים לסוג הסכסוך ולמורכבות המשפטית והכלכלית שלו. בתחילת הדרך ראוי לקבל גילוי על קשרים קודמים ועל ניגודי עניינים, ולהחליט כיצד יטופל מידע שנמסר למגשר בפגישה נפרדת. המגשר אינו יועץ משותף לצדדים ואינו מחליף ייעוץ משפטי, מיסויי, שמאי או חשבונאי עצמאי.

הסכם פתיחת הגישור צריך לזהות את הצדדים, את נציגיהם, את סמכויות החתימה ואת האישורים שיידרשו. בדרך כלל מוסדרים בו גם אופן קיום הפגישות, העברת מידע, שמירת מסמכים, שפת ההליך, הפסקת הגישור או החלפת המגשר ודיווח לבית המשפט כאשר כבר מתנהל תיק.

ועדת האו״ם למשפט מסחרי בין-לאומי (UNCITRAL) פרסמה בשנת 2021 שני מסמכים נפרדים. ה-Notes on Mediation הם מסמך הסבר על ארגון הליך גישור. הם אינם מחייבים ואינם מיועדים לשמש כללי גישור. ה-Mediation Rules הם כללים שהצדדים יכולים לאמץ בהסכמה ולהתאים לצורכיהם. שני המסמכים אינם מחליפים הוראות דין מחייבות.

לקראת הישיבה אפשר להכין חומר משותף, למשל מסמכי התאגדות, הסכמי בעלי מניות, דוחות כספיים, נסחי זכויות, חוזים, שמאויות, תכניות ותכתובות מרכזיות. חשוב להבחין בין מסמך שהיה קיים לפני הגישור לבין הצעה או אמירה שנוצרו לצורך המשא ומתן. הצגת מסמך קיים בגישור אינה מקנה לו כשלעצמה הגנה חדשה.

עוד לפני הישיבה צריך לברר מי מוסמך להחליט ומי מוסמך לחתום. נציג חברה עשוי להזדקק לאישור דירקטוריון או אסיפה. בעסקת מקרקעין ייתכן שיידרשו הסכמה של בעל שעבוד, אישור בנק או פעולה של רשות רישום. כאשר האישור צפוי להינתן רק לאחר הישיבה, נכון לקבוע מראש עד מתי ההצעה עומדת בתוקף ומה יקרה אם הגוף המאשר יבקש שינוי. כל צד גם צריך לדעת מהי החלופה שלו אם לא יושג הסדר, ומה נדרש ממנו כדי לאשר שינוי מהותי במהלך המשא ומתן.

אי-קבילות, סודיות וחיסיון

סעיף 79ג לחוק בתי המשפט קובע כי דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי. תקנות בתי המשפט (גישור) וההסכם המצוי שבתוספת להן מטילים חובות נוספות על המגשר ועל הצדדים. אין פירוש הדבר שכל מסמך וכל מידע הקשורים לגישור זוכים לאותה הגנה בכל מצב.

צריך לבחון בנפרד מה אינו קביל כראיה, מה רשאי המגשר לעשות במידע שקיבל, איזו התחייבות לסודיות נטלו המשתתפים והאם הדין החל מקנה הגנה ראייתית נוספת. התשובה עשויה להשתנות לפי מקור המסמך, חובות דיווח, זהות הרשות שמבקשת לקבלו והשימוש שנעשה בו. לכן אין מקום להבטיח חיסיון כולל בלי בדיקה של הדין והנסיבות.

בהסכם הסודיות רצוי לזהות במפורש את מי שהוא מחייב, ובהם הצדדים, עורכי הדין, המומחים, המתורגמנים והנציגים. יש להתייחס גם לחריגים הנדרשים לצורך קיום חובה על פי דין, דיווח מס או רגולציה, טיפול ביטוחי ואכיפת ההסדר. בנוסף צריך לקבוע מי שומר עותקים, כיצד מאובטח חומר דיגיטלי ומה ייעשה בו בסיום ההליך.

מה אפשר להסדיר בגישור

בסכסוך בין בעלי מניות או שותפים אפשר להסדיר כללי ממשל לתקופת הביניים, תקציב, זכויות מידע, שינוי תפקידים, רכישת מניות, מכירה לצד שלישי, חלוקת פעילות, רישיון בקניין רוחני או מנגנון יציאה. כל פתרון צריך להיבדק מול השווי, השלכות המס, מגבלות ההעברה, זכויות קדימה, בטוחות, אישורי האורגנים והשפעתו על נושים ועובדים.

בסכסוך מקרקעין צריך לברר תחילה מי בעל הזכויות, אילו שעבודים והערות רשומים, מי מחזיק בנכס ומי נושא בהוצאות. ההסדר יכול לעסוק במכירה, ברכישת חלק, בשימוש לתקופה, בחלוקת הכנסות, בתיקון או בפינוי. כאשר הביצוע תלוי ברישום, בתשלום מס, בהסכמת בנק או באישור רשות, יש לקבוע זאת כתנאי מפורש. גישור אינו יכול לגרוע מזכותו של צד שלישי שלא השתתף בו.

ניסוח ההסדר

בהליך הכפוף לתקנות הגישור, ההסדר נערך בכתב, מפרט את תנאיו ונחתם בידי הצדדים. המגשר מאשר אותו בחתימתו, וכאשר מבקשים לתת לו תוקף של פסק דין הוא מודיע על כך לבית המשפט ומצרף עותק חתום. גם בגישור פרטי נדרש מסמך סופי אחד, ובו זיהוי ברור של החותמים, סמכותם, מועד ההסכמה ותנאיה.

ההסדר צריך לפרט תשלומים, העברות, מסמכים, מועדים, תנאים מתלים, בטוחות, מסים, רישומים, שחרור ערבויות, ויתורים, הליכים קיימים ומה יקרה במקרה של הפרה. כאשר פעולה תלויה בצד שלישי, צריך לקבוע מי יפנה אליו, בתוך איזה פרק זמן ומה תהיה התוצאה אם האישור או המימון לא יתקבלו. מתן תוקף של פסק דין תלוי במסלול ובסמכות ואינו אוטומטי. אכיפת הסדר שנותר חוזה פרטי נעשית במסלול אחר.

הסדר מסחרי בין-לאומי ואמנת סינגפור

אמנת סינגפור חלה על הסדר בכתב שנבע מגישור ונועד ליישב סכסוך מסחרי, ושהיה בין-לאומי בעת כריתתו. דרישת הבין-לאומיות מתקיימת אם מקום העסק של לפחות שני צדדים להסדר נמצא במדינות שונות. היא מתקיימת גם כאשר מקומות העסק של הצדדים נמצאים במדינה אחת, אך אותה מדינה שונה מן המדינה שבה מבוצע חלק מהותי מן ההתחייבויות לפי ההסדר, או מן המדינה שאליה נושא ההסדר קשור באופן ההדוק ביותר. אם לצד יש יותר ממקום עסק אחד, מתייחסים למקום בעל הקשר ההדוק ביותר לסכסוך שהוסדר. אם אין לו מקום עסק, מתייחסים למקום מגוריו הרגיל. אלה מבחני התחולה שבסעיפים 1 ו-2 לאמנה.

האמנה אינה חלה על הסדר שנועד לפתור סכסוך הנובע מעסקה צרכנית לצרכים אישיים, משפחתיים או ביתיים, וגם לא על ענייני משפחה, ירושה או עבודה. היא אינה חלה על הסדר שאושר בידי בית משפט, או שנכרת במסגרת הליך משפטי, ובלבד שהוא אכיף כפסק דין במדינת אותו בית משפט. היא גם אינה חלה על הסדר שנרשם ואכיף כפסק בוררות.

האמנה נכנסה לתוקף לגבי ישראל ביום 8 ביולי 2025. מכוח ההסתייגות שהפקידה ישראל לפי סעיף 8, ניתן להחיל אותה רק אם הצדדים להסדר הסכימו לכך. בבקשה המוגשת בישראל מדובר בהסדר שנכרת לאחר מועד כניסת האמנה לתוקף לגבי ישראל. סעיף 4 דורש ממי שמבקש להסתמך על ההסדר להגיש לרשות המוסמכת את ההסדר החתום וכן ראיה לכך שנבע מגישור. הראיה יכולה להיות חתימת המגשר על ההסדר, מסמך חתום בידי המגשר, אישור של המוסד שניהל את הגישור או ראיה אחרת שהרשות מוכנה לקבל. הרשות רשאית לדרוש תרגום ומסמכים נוספים.

גם כאשר התנאים האלה מתקיימים, האכיפה אינה אוטומטית. סעיף 5 מאפשר לסרב לה מכמה טעמים. בין היתר, ניתן לסרב אם אחד הצדדים היה חסר כשירות, אם ההסדר בטל, אינו מחייב או אינו סופי לפי תנאיו, אם הוא שונה לאחר חתימתו או כבר בוצע, אם החיובים בו אינם ברורים, או אם מתן הסעד יסתור את תנאיו. עילות נוספות נוגעות להפרה חמורה של הכללים החלים על המגשר או על הגישור, שבלעדיה צד לא היה מתקשר בהסדר. עילה נוספת היא אי-גילוי של נסיבות המעוררות ספק מוצדק בדבר היותו של המגשר חסר משוא פנים ועצמאי, אם אי-הגילוי השפיע באופן ממשי או בלתי הוגן על צד ובלעדיו אותו צד לא היה מתקשר בהסדר. הרשות רשאית לסרב גם מטעמי תקנת הציבור או אם לפי דין מדינת האכיפה אי אפשר ליישב את נושא הסכסוך בגישור.